Quelles sont les contraintes pour s’implanter en Chine par le biais d’une acquisition ?

La modernisation de l’économie chinoise, l’intégration très rapide de ses acteurs dans les échanges mondiaux et l’ouverture de plus en plus large du marché chinois aux entreprises étrangères sous l’impulsion des accords OMC ont rendu plus attractifs les investissements étrangers sous forme d’acquisition d’actifs ou de titres de sociétés chinoises. Il s’agit pour les entreprises étrangères d’acquérir rapidement des parts de marché existantes ou pour les investisseurs institutionnels, de profiter de la formidable croissance de l’économie chinoise et de ses acteurs.

Les opérations de fusions acquisitions n’ont été prises en compte de manière spécifique que relativement tard dans la réglementation chinoise. A l’instar de nombreuses autres branches du droit, les réglementations adoptées restent fragmentaires, ce qui pose parfois des problèmes de cohérence ou d’interprétation des textes existants. En toute hypothèse, les contraintes auxquelles sont confrontés les investisseurs étrangers à l’occasion d’une opération d’acquisition sur le marché chinois doivent être évaluées à l’aune de la transaction envisagée : rachat d’actifs, prise de participation dans une entreprise d’état, dans une entreprise cotée, dans une entreprise a investissements étrangers, dans une entreprise privée chinoise, chacune de ces situations obéissant a des réglementations particulières. Il s’agit ici de présenter, de manière non exhaustive, quelques unes des contraintes auxquelles seront confrontés les investisseurs étrangers lors d’une opération d’acquisition en Chine.

• Les approbations administratives

Dans tous les cas, une opération d’acquisition d’une entreprise chinoise par une entreprise étrangère doit faire l’objet d’une autorisation administrative. Celle-ci est délivrée, pour tout investissement étranger en Chine, par le Ministère du Commerce ou ses démembrements locaux (en fonction de la taille de l’opération ou de la nature de la transaction) mais aussi, dans certains secteurs réglementés, par d’autres autorités administratives ayant compétence particulière.

Une étude minutieuse du catalogue d’orientation des investissements étrangers est donc nécessaire avant toute opération, afin de déterminer si le secteur dans lequel l’acquisition est envisagée est considéré comme « restreint », « prohibé » ou « encouragé » au regard de la réglementation chinoise, ce qui peut, dans le cas des secteurs restreints et prohibés, exiger un mode de structuration contraignant (procédure d’examen du projet renforcée, niveaux d’approbation augmentés, exigences de capitalisation minimum, pourcentage de participation maximum autorisé etc…). S’il ne figure pas dans l’une de ces catégories, il doit être considéré comme « autorisé » mais reste néanmoins soumis aux obligations générales résultant des textes applicables aux sociétés à investissements étrangers (capitalisation minimum, détention d’une participation d’au moins 25 % par l’investisseur étranger, règles de fonctionnement de la société, etc…) auxquelles l’opération d’acquisition ne permet pas d’échapper. 

• Le contrôle des concentrations

Le 12 Avril 2003, entraient en vigueur les « réglementations provisoires sur les fusions et acquisitions entre investisseurs étrangers et entreprises domestiques chinoises ». Rédigé conjointement par quatre administrations, dont le ministère du commerce extérieur et de la coopération économique, devenu, depuis les réformes institutionnelles du mois de mars 2003 le « Ministère du Commerce », ce texte précise et complète les règles antérieurement applicables aux opérations d’acquisition en Chine impliquant des investisseurs étrangers et s’inscrit ainsi dans le vaste mouvement de consolidation du droit chinois des affaires, entrepris depuis le milieu des années 90. 

De fait, c’est surtout parce qu’il prévoit de toutes nouvelles dispositions sur le contrôle des concentrations que ce texte est remarquable. Pour la première fois, une réglementation de droit chinois traite de manière détaillée la question des potentiels effets anticoncurrentiels des rapprochements d’entreprises.

Le champ d’application des réglementations provisoires est limité : elles s’appliquent aux acquisitions d’entreprises chinoises par des investisseurs étrangers par la voie de prises de participation au capital, de souscription à des augmentations de capital, d’achat d’actifs (donnant lieu, de manière préalable ou postérieure, à la création d’une société à investissements étrangers en chine). Malgré leur titre, elles sont silencieuses sur les opérations de fusions, qui restent donc principalement régies par un texte du 23 Septembre 1999 (« réglementations sur les fusions scissions d’entreprises à investissements étrangers ») complété en 2001. 

Ainsi, lorsqu’à l’occasion d’une acquisition en Chine, le chiffre d’affaires de l’une des parties sur le marché chinois dépasse 1,5 milliards de RMB dans l’année en cours, ou lorsqu’un investisseur étranger a procédé à l’acquisition de plus de 10 entreprises chinoises dans un même secteur d’activité au cours d’une année, ou lorsque les parts de marché de l’une des parties en chine atteignent le seuil de 20 % ou lorsque l’acquisition permettra à l’une des parties de détenir 25 % de parts de marché en Chine, l’opération devra être notifiée au Ministère du Commerce et a l’administration de l’industrie et du Commerce et fera l’objet d’une analyse sous l’angle concurrentiel qui conduira à son approbation ou son rejet par le Ministère du Commerce, autorités administratives en charge de la mise en œuvre du texte. 

Même lorsque aucun des critères d’application n’est réuni, il pourra être demandé qu’un rapport soit remis aux autorités si celles-ci (ou un concurrent concerné ou une association professionnelle), estiment que des parts de marché substantielles sont en jeu, que le libre jeu de la concurrence est affecté, que l’opération porte atteinte aux consommateurs chinois ou que la sécurité économique de l’état chinois est en cause. 

Cependant, si la transaction a pour effet d’améliorer la concurrence, s’inscrit dans le cadre de la restructuration d’une entreprise déficitaire et favorise l’emploi, entraîne l’introduction de technologies avancées, améliore l’environnement etc.., une exemption peut être sollicitée auprès du ministère du commerce.

La notification, rédigée en chinois, devra contenir des informations sur les parties, une description de l’acquisition envisagée ainsi qu’une analyse de l’impact potentiel de l’acquisition sur le marché chinois. Compte tenu de l’absence de garantie sur la préservation de la confidentialité de la transaction, il est important de limiter les informations transmises au minimum nécessaire pour en assurer l’examen par l’administration.

Dans les 90 jours de la réception des documents, l’administration chinoise (ministère du commerce et Administration de l’industrie et du Commerce) peut convoquer une audience pour obtenir des éclaircissements sur la transaction. La procédure applicable et les recours éventuels à la suite de cette audience ne sont pas précisés.

De même, les conséquences d’un refus d’approbation ne sont pas prévues, pas plus que les pénalités en cas d’absence de notification. Ainsi, en l’absence d’indications précises sur la conduite de la procédure administrative de contrôle et sur les recours en cas de décision de rejet, et malgré des conditions d’exemption prévues par le texte, ces dispositions ne présentent pas les garanties de sécurité et de prévisibilité que seraient en droit d’attendre les investisseurs étrangers désirant accéder au marché chinois par l’acquisition d’une entreprise locale. 

La pratique récente tend cependant à démontrer qu’il n’est pas dans l’intention des autorités chinoises de faire obstacle aux transactions, dans la mesure ou les lacunes du texte et l’annonce de la publication prochaine d’une loi plus complète dans ce domaine, semblent inciter les autorités administratives chinoises à une certaine flexibilité dans l’application de ces nouvelles réglementations. 

• Les « Due Diligences »

A l’occasion d’une opération d’acquisition, la pratique des Due Diligences est à la fois essentielle et complexe en Chine.Ceci est vrai en Chine, plus encore que dans n’importe quel autre pays. Les raisons en sont diverses :

Les informations juridiques et financières ne sont pas toujours accessibles et transparentes, ne sont pas toujours écrites et doivent systématiquement faire l’objet d’une vérification ;

La gouvernance des entreprises chinoises est peu développée et leur mode de fonctionnement très hétérogène ;

L’environnement administratif est bureaucratique et la « structuration » d’une acquisition souvent complexe (autorisations, approbations, licences etc…) ;

Les clauses contractuelles permettant de recourir, dans la période post-acquisition, à une garantie du vendeur, sont particulièrement difficiles à mettre en œuvre. 

Partout dans le monde, la pratique des acquisitions est une entreprise risquée. Mais plus particulièrement en Chine, elle exige la mise en place de précautions particulières dans la période précédant l’opération. L’efficacité du processus de Due Diligence dépend pour une large part de l’attention qui a été portée à sa préparation. Il est véritablement un moyen d’information essentiel pour établir un diagnostic des questions qui peuvent se poser dans la relation avec un partenaire ou une entreprise cible et permet d’imaginer des solutions avant que les problèmes ne se posent. Il n’est pas rare, par exemple, qu’une restructuration préalable du partenaire ou de l’entreprise cible apparaisse, à l’issue du processus de Due Diligence, comme la seule alternative possible à la transaction envisagée. 

Dans le cadre d’une acquisition, les informations collectées permettront également de mettre en lumière les différences culturelles (notamment en terme de “management” et gouvernance) et de favoriser l’intégration future de l’entreprise cible dans la période, cruciale, post-acquisition.

Auditeurs, avocats et autre consultants spécialisés (notamment en matière environnementale) doivent répondre a des besoins ciblés précisément identifiés par l’acquéreur mais leur travail ne doit pas être cloisonné. En effet, compte tenu de la difficulté d’obtenir une information fiable et précise, la communication transversale entre les différents intervenants est indispensable afin de pouvoir éclairer ou compléter certains aspects des rapports de Due Diligence qui seront transmis à l’acquéreur.

Compte tenu de la nécessité d’obtenir des informations précises, la participation de l’entreprise cible dans la phase de Due Diligence est indispensable et doit se traduire par une acceptation préalable du principe même du Due Diligence.

Or, bien souvent, il n’existe pas du côté de l’entreprise cible, une équipe dédiée à la transaction. Le processus de communication avec l’entreprise chinoise peut donc devenir particulièrement complexe dés lors que des informations précises et techniques doivent être obtenues de différents départements, sans que ceux-ci soient même informés de la transaction en cours. Outre des problèmes de confidentialité, la situation de la cible peut donc conduire à une difficulté dans l’obtention des informations au cours du processus de Due Diligence.

Cette complexité peut être accrue par le fait que la plupart des informations que cherchera à obtenir l’acquéreur pourraient être considérées comme « secrètes » par l’entreprise cible, voire, pour des sociétés du secteur public, comme des « secrets d’état » ! Ainsi, par exemple, il est fréquent que les entreprises chinoises mettent en place une double comptabilité, l’une étant destinée aux autorités fiscales et l’autre reflétant la réalité de l’activité : l’entreprise cible sera certes peu encline à transmettre les informations réelles sur ses comptes. De la même manière, certaines informations relatives aux activités commerciales, au système de distribution, à l’organisation juridique pourront être perçues comme trop sensibles pour être transmises aux représentants de l’acquéreur.

A tous les stades du processus, la qualité de la communication avec l’entreprise cible est un facteur essentiel de réussite de l’acquisition. 

•  La confidentialité

Il est de coutume et de bonne pratique de signer avec l’entreprise cible un accord de confidentialité (« Non Disclosure Agreement ») complet. En effet, les conséquences de « fuites » dans le cadre d’une acquisition peuvent être dévastatrices, tant pour l’acquéreur que pour la cible. 

Pour l’acquéreur, elles peuvent se traduire, par exemple, par des réactions de concurrents ou de clients, contribuant à perturber le marché. Egalement, le problème des délocalisations étant parfois très sensible dans le pays d’origine de l’acquéreur en raison de la situation sociale, des réactions négatives des employés du siège peuvent perturber l’opération (réaction des syndicats, notamment). Enfin, sur un terrain purement financier, l’effet sur les marchés de capitaux lorsqu’il s’agit de sociétés cotées peut être important.

Pour le cédant, elles peuvent contribuer à une « démobilisation » importante des énergies, à un départ de certaines ressources clés de l’entreprise, à une réaction négative des employés, fournisseurs et clients… De ce fait, l’entreprise cible peut devenir vulnérable pendant la phase d’acquisition, notamment vis à vis de ses concurrents.

Or, dans le contexte chinois, il n’est pas aisé de faire respecter l’obligation de confidentialité. 

Les ruptures de cette obligation sont, en pratique et le plus souvent, du fait de l’entreprise cible (ou de ses employés) et les raisons en sont diverses :

• Le manque d’organisation de l’entreprise cible avec pas, ou peu, de procédures de contrôle ;
• Un système bureaucratique nécessitant d’impliquer aux différentes phases du processus d’acquisition des personnes et des administrations non liées par l’accord de confidentialité ;
• Des obligations de notification et de publication de la transaction ;
• L’utilisation par les autorités locales de l’investissement étranger comme argument destiné à attirer d’autres investissements ;
• L’utilisation par l’entreprise cible de l’investissement étranger comme argument de vente de ses propres produits (notamment en cas de création d’une Joint Venture) ;

Il est par ailleurs peu aisé, voir impossible, d’évaluer de manière objective des dommages éventuels subis par l’acquéreur ou le cédant en cas de non respect de l’obligation de confidentialité, ce qui a évidemment un impact important sur l’effectivité de tels accords.

Le problème principal de l’accord de confidentialité n’en est donc pas tant la rédaction, relativement standard, mais le respect par les parties (et, notamment, les conséquences d’un non respect…).

La rédaction de l’accord de confidentialité doit donc prendre en compte ces aspects et doit permettre, par un choix judicieux de la loi applicable, par des clauses d’indemnisation rédigées de manière opportune et par le choix d’un mode de règlement des litiges adéquat, d’optimiser l’effectivité de tels accords.

• L’évaluation

Une autre contrainte importante dans le cadre d’une opération d’acquisition sur le marché chinois est celle liée à l’évaluation des actifs, notamment lorsque l’acquisition porte sur une entreprise d’état chinoise.

Tout rachat de la participation d’une entreprise d’état suppose que soit préalablement réalisée une évaluation officielle de cette participation par une institution qualifiée, sous le contrôle des Bureaux de gestion des actifs d’état. Cette procédure a pour objet principal d’éviter que ne soient “bradés” les actifs de l’état chinois lors de transactions de gré à gré non encadrées. Ces évaluations sont donc, en général, favorables a la société cible chinoise.

L’évaluation des actifs d’état est, en effet, strictement encadrée par des règles d’évaluation monolithiques dont ne peuvent se départir les organismes qualifiés et qui empêchent en grande partie la marge de manœuvre nécessaire à une appréciation « juste » du prix de cession des parts que seule l’application combinée de méthodes et d’approches différentes et complémentaires permettrait de garantir. 

Compte tenu de ces lacunes, il est indispensable que le partenaire étranger puisse au minimum faire valoir, en temps réel et de manière systématique auprès de l’évaluateur, les ajustements nécessaires qui permettront d’aboutir à un résultat le plus pertinent possible au regard de la situation particulière de la société cible, prenant notamment en considération :

• La diminution de la valeur des actifs pour tenir compte de la durée très longue des amortissements selon les règles comptables chinoises.
• La valeur des stocks lorsque ces derniers sont invendables ou périmés.
• L’intégration des engagements hors bilan, le cas échéant, dans les dettes de la société.
• La valeur réelle des terrains appartenant, le cas échéant, à la société cible au regard du marché.

En pratique, en effet, une fois le rapport d’évaluation émis, les ajustements même légitimes seraient d’autant plus difficiles à imposer au cédant chinois et à l’évaluateur qu’ils auraient pour effet d’aboutir à une diminution de la valeur des actifs ou des parts. En principe, le prix payé par l’acquéreur étranger ne saurait être inférieur à 90% du résultat de l’évaluation, la marge de négociation sur le prix étant, dès lors, très réduite.

Une pratique courante consiste à négocier avec le cédant chinois un prix de cession avant l’évaluation, puis à fixer à l’organisme d’évaluation officiel un montant « cible » qui viendra, autant que faire se peut, confirmer le prix préalablement fixé. Ceci permet à la fois d’éviter un blocage des discussions sur le prix après l’émission du rapport d’évaluation tout en justifiant un contrôle permanent du travail d’évaluation par l’acquéreur étranger. Cependant, ce système ne permet pas d’assouplir la méthode au point de réaliser la transaction pour un montant considéré comme « juste » mais sans rapport avec la valeur de la société au regard des règles du droit chinois auquel l’évaluateur est soumis et dont il ne peut se départir.

Afin de contourner ce problème, il est possible de prévoir, d’une part, un contrat de cession de parts à un prix conforme avec le résultat de l’évaluation, mais également, lorsque cela est possible, des contrats additionnels entre la cible et l’investisseur étranger qui ont pour effet de diminuer de manière directe ou indirecte le prix total payé par l’investisseur étranger. Ces contrats peuvent trouver leur justification dans des relations qui n’ont pas pu être prises en compte dans le rapport d’évaluation officiel. La marge de négociation est, dans ce cas, beaucoup plus importante puisqu’elle résulte essentiellement pour les parties de considérations d’opportunité.

• Le paiement du prix

Le paiement du prix de la transaction est très encadré, ce qui dans de nombreux cas constitue une contrainte importante et vient fortement influencer la structuration de la transaction : en principe, le prix doit être payé en une seule fois, dans les trois mois à compter de l’émission de la licence d’activité de l’entreprise à investissement étranger (post-acquisition). Dans certains cas particuliers, un paiement de 60 % dans un délai de trois mois et de 40 % dans un délai maximum d’un an peut être autorisé. Mais ces exigences sont encore renforcées lorsque le cédant est une entreprise d’état, le prix devant être versé immédiatement dans la plupart des cas, voire parfois, de manière anticipée.

Il est donc particulièrement difficile, dans cette situation, d’utiliser le paiement du prix comme une garantie des passifs latents de la cible qui pourraient être découverts post-acquisition. De manière générale, d’ailleurs, les clauses de garantie de passifs n’offrent qu’une protection très limitée à l’occasion d’une acquisition en Chine et l’enjeu essentiel pour l’acquéreur devient la connaissance aussi précise que possible de la cible.

Il peut donc être parfois utile, lorsque cela est possible pour l’acquéreur, de procéder par étapes : prise de participation minoritaire dans un premier temps, puis montée en puissance lorsque la situation de l’entreprise cible est confirmée et que cette dernière a fait l’objet des restructurations internes nécessaires.

Il est clair que dans ce contexte, le mode d’acquisition qui apparaît le plus sécurisant pour l’investisseur étranger est certainement celui du rachat d’actif, qui permet de choisir les éléments nécessaires à la mise en place d’une activité sur le marché chinois, tout en évitant les contraintes liées à une reprise du passif d’une société chinoise. Néanmoins, dans de nombreuses situations, le rachat d’actif n’est pas la solution idéale, notamment lorsque la société cible bénéficie d’autorisations ou de licences spéciales qu’il est intéressant pour l’acquéreur de conserver en reprenant la personne morale ou en organisant la fusion de cette dernière avec une société existante.

La réalisation de la transaction peut passer également (et en pratique fréquemment) par une restructuration préalable de la cible. En effet, les entreprises chinoises, et particulièrement les entreprises d’état, se caractérisent par une « fluidité » de leur périmètre social… Il n’est pas rare que des actifs utilisés par une société ne lui appartiennent pas, ou inversement, que des actifs figurant à son bilan soient en fait utilisés par d’autres sociétés appartenant au même groupe. Dans ce contexte, il est souvent nécessaire de procéder à une réorganisation de la société chinoise avant d’en faire l’acquisition.

En conclusion, même si dans de nombreux cas l’acquisition pourra se dérouler de manière satisfaisante entre l’ensemble des parties concernées, il convient pour l’acquéreur étranger de ne pas sous-estimer certaines contraintes propres a l’environnement règlementaire et économique chinois qui peuvent venir singulièrement compliquer des transactions dont les évolutions récentes démontrent pourtant qu’elles se multiplient et sont devenues un mode d’accès privilégié au marché chinois.

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