Pourquoi et comment rédiger une clause d'earn out ?

Lors de la négociation d’une opération de cession d’actions ou de parts sociales le vendeur et l’acheteur doivent, en premier lieu, trouver un accord sur la valorisation de la société cible et donc sur le prix de cession desdites actions ou parts sociales.

La différence d’approche qui peut exister entre le vendeur et l’acheteur est souvent due au fait que le vendeur, qui connaît parfaitement l’entreprise, dispose d’une visibilité importante sur les résultats sociaux futurs. Il intègre donc logiquement ces résultats potentiels dans sa valorisation de la société cible. L’acheteur, à l’inverse, ne dispose pas des mêmes informations sur l’entreprise et sera donc naturellement réticent à intégrer de tels éléments dans son analyse.

L’une des modalités permettant de rapprocher les points de vue de l’acheteur et du vendeur est l’insertion, dans les actes de cession des actions ou parts sociales, d’une clause de complément de prix dite « clause de earn out ». Le principe de cette clause est de faire bénéficier le vendeur d’un complément de prix de cession si les résultats sociaux qu’il envisageait dans la négociation se réalisent effectivement au cours des exercices comptables postérieurs à la cession du contrôle de la société cible.

1. Les principes applicables à la clause de Earn Out

L’objectif de cette clause de complément de prix étant de faire bénéficier le vendeur des résultats futurs de la société cible, il est évidemment important de fixer les critères comptables d’appréciation de ces résultats futurs. 

Les parties choisiront tout référentiel comptable significatif pour l’entreprise : le résultat net après impôts, le chiffre d’affaires net de remise et ristournes, le résultat d’exploitation. Ce référentiel devra être défini précisément par les parties et en utilisant une référence comptable incontestable. Le renvoi au numéro de ligne comptable figurant sur la liasse fiscale de la société permettra cette indentification.

Si c’est un solde financier qui est choisi par les parties, l’EBE (excédent brut d’exploitation) par exemple, les parties devront s’assurer que ce solde intermédiaire de gestion bénéficie d’une définition précise en droit comptable français. Il est important de préciser que les soldes intermédiaires de gestion utilisés couramment dans le monde anglo-saxon, EBIT (earnings before interests and tax) ou EBITDA (earnings before interests tax depreciation and amortization) ne comportent aucune définition en droit comptable français et sont calculés au regard de principes comptables différents de ceux applicables en France. Si les parties souhaitent utiliser de tels agrégats, il sera nécessaire d’inclure dans le contrat de cession et dans la clause d’earn out une formule de calcul précise expliquant comment devra être calculé l’EBITDA (souvent comparé à l’EBE) en utilisant des postes comptables du plan comptable général applicable en France.

Les Parties devront également s’accorder sur les périodes comptables de référence au cours desquelles le vendeur pourra bénéficier de ce complément de prix. Ce complément sera-t-il applicable au cours d’une période intermédiaire de 6 mois à compter de la réalisation de la cession ou pour l’exercice comptable entier prochain ou sur plusieurs exercices?

2. Le risque de l’indétermination du prix de cession Le premier risque souvent associé à la clause d’earn out est le risque de nullité de la vente pour indétermination du prix de cession. 

L’article 1591 du Code civil applicable à toute opération de vente et donc notamment aux opérations de cession d’actions ou de parts sociales dispose que "Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties". L’article 1592 du Code civil complète ce principe en disposant que « Il peut cependant être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente ».

La jurisprudence a interprété ces dispositions en affirmant que le prix de vente devait donc être déterminé ou déterminable à peine de nullité de la vente. 

• Par « déterminé » il faut entendre que le prix doit pouvoir être établi à la simple lecture de l’acte de vente.
• Par « déterminable » les juridictions entendent que le prix doit pouvoir être fixé par une simple exécution des clauses de l’acte, sans nécessité d’un nouvel accord ultérieure des parties. En application de l’article 1592 du Code civil le prix sera également « déterminable » si le contrat de cession prévoit l’intervention d’un tiers expert pour fixer le prix en cas de désaccord des parties. 

Exemple

Une promesse de cession de droits sociaux a été annulée pour indétermination du prix puisque celui-ci était, notamment, fonction du prix de licences de transport, dont le prix n'était pas déterminé ou déterminable dans l’acte de vente et nécessitait un nouvel accord de volonté des parties sur ce prix.

De même, le prix de cession est indéterminé lorsqu'il est fixé en fonction du résultat net après impôts de la société cible mais que l'établissement des comptes de référence est laissé à l’entière liberté de l'une des parties. Dans cette hypothèse le prix est fixé selon une condition que la jurisprudence juge potestative, c’est-à-dire laissée à l’entière appréciation d’une des parties, ce qui entraîne la nullité de l’opération de cession. En effet, "De multiples considérations peuvent avoir pour effet de modifier la présentation du bilan sans que le principe de la sincérité, notion essentiellement subjective (…) soit cependant mis en cause : réévaluation d’élément d’actif, inscription de provisions, détermination des méthodes d’amortissement, discussion des éléments d’actif et de passif ".

En conséquence, non seulement la rédaction de l’acte de cession devra être précise et viser une méthode de détermination du prix qui ne nécessite plus un nouvel accord des parties mais également l’acte devra décrire une méthode objective de calcul du référentiel comptable utilisé (EBE, résultat net…).

3. La méthode de détermination du référentiel comptable utilisé

Puisque la clause de earn out a vocation a être appliquée postérieurement à la cession des actions ou parts sociales, le rôle de chacune des parties dans ce calcul devra être précisé. Si le vendeur qui était l’ancien dirigeant social de la société cible conserve son mandat après la cession (dans l’hypothèse d’une opération de LMBO (Leverage Management Buy Out) par exemple) il sera en position favorable pour vérifier que l’évaluation du référentiel comptable choisi est conforme à la réalité sociale. En revanche, si ce vendeur a quitté l’entreprise, il sera important de lui ménager un droit d’audit des comptes de références afin de vérifier l’absence d’erreurs de calcul dans la fixation de l’EBE ou du résultat net.

Ainsi, pour éviter l’indétermination du prix le contrat devra décrire la procédure de fixation du référentiel comptable : établissement des comptes par l’une des parties, envoi de ce projet de comptes à l’autre partie, droit d’audit sur pièces de ce projet de comptes, envoi d’un contre projet de comptes de références puis période de négociation pour établir définitivement le prix de cession et recours à l’expertise extérieure en cas de désaccords persistants.

Il pourra être également utile de fixer dès le contrat de cession des principes de gestion pendant la période comptable couverte par la clause de earn out. En effet, l’un des risque de ce type de clause est l’existence d’un conflit d’intérêt latent entre vendeur et acheteur. Le cédant privilégiera, dans la gestion de la société cible, la rentabilité à court terme qui lui offre un prix de cession plus élevé alors que le cessionnaire sera plus intéressé à des investissements à plus longue échéance.

Ainsi – si les agrégats retenus prennent en compte des dépenses – le cédant désirera limiter le plus possible les dépenses non susceptibles d'avoir un effet positif sur les performances de la société cédée pendant la période de earn out : investissements, frais de communication, de recherche et développements, etc. De son côté l'acheteur souhaitera naturellement investir pour le développement futur de la société et/ou du groupe.

Difficultés de détermination du référentiel comptable, difficultés de mise en œuvre de principes de gestion définis ab initio dans le contrat de cession, les risques de désaccords entre acheteur et vendeur sont nombreux et l’expérience prouve que les clauses de earn out sont les clauses des actes de cession les plus productives de contentieux. En conséquence, les parties prendront soin de prévoir un recours à un expert indépendant.

4. Le recours à un expert indépendant

Les parties pourront avoir recours à un expert indépendant agissant dans le cadre des dispositions de l’article 1592 ou de l’article 1843-4 du Code civil (expert désigné pour tout évaluation de droits sociaux), pour trancher leurs désaccords et éviter ainsi la nullité du contrat pour indétermination du prix.

Les experts désignés en application de ces dispositions auront pouvoir, par primauté sur le juge judiciaire ou sur le tribunal arbitral, pour interpréter celles des stipulations du contrat de cession qui sont relatives à leur mission, c’est-à-dire la fixation du prix. Les parties doivent savoir également que ces experts ne sont pas tenus du respect des principes du contradictoire. En conséquence, ils seront avisés de prévoir dans la clause du contrat de cession qui renvoie à l’expertise l’obligation pour l’expert de convoquer chaque partie aux réunions d’expertise, de laisser aux parties le temps nécessaire à la préparation de mémoires d’expertise.

La décision de l’expert sera définitive et fera la loi des parties. Les parties n’ont de recours contre la décision de l’expert qu’en cas d’erreur grossière. Dans cette hypothèse, la décision de cet expert ne peut pas être rectifiée par le juge qui ne peut qu’annuler la décision rendue et enjoindre aux parties de saisir un nouvel expert pour fixer le prix de cession. En cas d’erreur simple, le prix sera néanmoins fixé sans remise en cause possible et la partie lésée aura pour seul recours la mise en œuvre de la responsabilité civile de l’expert. 

Lorsque les parties ont prévu le recours à un tel expert, la jurisprudence est naturellement moins restrictive lorsqu’elle interprète les clauses du contrat de cession Ainsi, elle a admis une clause de détermination du prix de cession qui stipulait que "le prix sera fonction de l'évolution des résultats et de la valeur réelle de l'entreprise au moment de chaque transaction." (en l’espèce le solde de paiement du prix devait être réglé en huit transactions successives). Pour la Cour de cassation cette clause rend le prix de cession déterminable, les éléments relatifs à "l'évolution des résultats" et à la "valeur réelle" étant non seulement indépendants de la volonté des parties mais aussi suffisamment précis pour être utilisés par un expert chargé de cette détermination.

Si les parties prennent les précautions décrites ci-dessus quant à la rédaction de la clause de earn out, cette stipulation devient un outil important pour permettre le succès d’une opération de cession de droits sociaux. L’utilité de cette clause a été reconnue par les pouvoirs publics par le biais de l’amélioration du traitement fiscal qui s’y attache.

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