Objectif et contenu du protocole d’accord lors d’une cession

I. Objectif du protocole

L’objectif du protocole est de fixer complètement et définitivement les conditions de la cession.

La dénomination des documents ponctuant les étapes de la cession d’une entreprise s’est progressivement normalisé et il est maintenant appliqué – sauf si un élément particulier s’y opposait - à toutes les transactions entre un vendeur et un acquéreur d’entreprise qu’elle soit TPE ou PME : lettre d’intention, protocole d’accord, acte de cession, garantie d'actif et de passif.

Dès que le candidat acquéreur a une connaissance suffisante de l’entreprise qu’il vise il peut adresser au vendeur une lettre d’intention qui lui garantit - si le vendeur l’accepte - l’exclusivité de la négociation durant quelques semaines.

Ces quelques semaines sont mises à profit pour développer la négociation, fixer un prix de cession ou une méthode de calcul qui permettra de fixer un prix, réaliser des audits, définir les conditions de l’accompagnement du cédant, et surtout mettre au point le financement du projet. Lorsque les choses sont suffisamment avancées et que les parties sont décidées à traiter ensemble vient le temps du protocole d’accord.

Ce protocole va figer tous les détails de la cession. L’acte de cession qui suivra - si les choses vont jusqu’au bout – ne fera qu’entériner et formaliser ce que contient déjà le protocole.

Le protocole de cession est donc un engagement définitif des parties sur les conditions de la cession mais aussi sur les obligations de l’acquéreur et du vendeur durant la période précédant la signature de l’acte de cession et sur tout ce qui pourrait advenir après la cession. Sauf en cas d’application des clauses suspensives ou spécifiques, le retrait de l’une des parties est interdit.

II. Le contenu du protocole

Le contenu du protocole est donc l’expression de l’ensemble des conditions de ce qui précède la cession, de la cession proprement dite et de ce qui suivra la cession. D’un point de vue juridique le protocole s’analyse comme une promesse synallagmatique de vente assortie de conditions suspensives concernant soit l’acheteur – en général obtention d’un prêt bancaire – soit le vendeur – changement du statut de la société par exemple - et aboutissant à la signature de l’acte de cession.

II.1. Le prix

La clause principale concerne évidemment le prix. Il peut s’agir d’un prix définitif, il peut s’agir d’un prix provisoire qui pourra être corrigé lors de la signature de l’acte de cession - en fonction d’éléments comme les résultats comptables ou les conclusions d’audits - ou encore d’une méthode de calcul qui sera appliquée au jour de la cession en fonction de la situation telle qu’elle sera connue à cette date.

Ce prix peut être payé dans son intégralité le jour de la cession – généralement sous forme de chèques de banque - mais il peut aussi comporter un complément qui ne sera versé qu’ultérieurement en fonction de la réalisation de certains résultats à obtenir au cours des mois suivant la cession. Il peut aussi être payé de manière échelonnée c'est-à-dire que le vendeur peut accorder un crédit à l’acheteur ce qui peut entraîner le paiement d’intérêts et la constitution de garanties.

Parfois le paiement peut être réalisé par échange de titres si l’acheteur est une société et que le vendeur souhaite entrer au capital de celle-ci. La valorisation de ces titres peut nécessiter l’intervention d’un tiers si les titres ne sont pas cotés.

Le sort des comptes courants d’associés, des dividendes du dernier exercice et de la trésorerie excédentaire de la société devra être précisé.

II.2. L’identité des parties

L’identité de l’acheteur est généralement facile à expliciter qu’il s’agisse d’un particulier, plus souvent du holding qu’il a constitué à cet effet ou d’une entreprise. 

L’identité du vendeur peut être plus complexe à préciser dans le cas où les titres ont été répartis en de nombreuses mains et que certains porteurs ne sont plus en contact avec la société. On peut imaginer des cas où l’acheteur devra accepter de les conserver au capital à défaut de les avoir retrouvés.

L’identité de la société à vendre est à expliciter : forme juridique, capital et sa répartition, numéro SIRET, n° TVA intracommunautaire, code APE, objet social, adresse du siège, durée, commissaire aux comptes, locaux, participations, banques, assurances, litiges en cours, gages et nantissements…

Si ce qui est à vendre n’est pas constitué des titres de la société mais est un fonds de commerce, des actifs immatériels, des stocks, des biens immobiliers etc. la définition de ce qui est inclus et de ce qui ne l’est pas devra être explicitée de la manière la plus précise.

II.3. Conditions suspensives

La condition qui apparaît presque systématiquement dans tout protocole est l’obtention par l’acheteur d’un prêt bancaire pour un montant et à des conditions qui peuvent être précisées. L’acheteur s’oblige à faire connaitre au vendeur l’avancement de ses négociations avec les banques et à lui communiquer officiellement les résultats de ces négociations.

L’acheteur se réserve aussi la possibilité de faire réaliser des audits – juridiques, fiscaux, sociaux, comptables, opérationnels, commerciaux, immobiliers… - et le vendeur s’engage à communiquer aux auditeurs toutes pièces qui pourraient leur être utiles. Les résultats de ces audits peuvent entraîner la renonciation à l’opération ou influencer la fixation du prix.

Bien souvent le vendeur s’engage à fournir un arrêté des comptes ainsi que divers autres états comptables à une date proche de la cession. Avant la cession le vendeur doit avoir réuni une assemblée générale pour autoriser la cession, l’entrée d’un nouveau partenaire au capital et en général la démission du dirigeant en place ainsi que son remplacement par un nouveau.

Ces conditions doivent être levées avant la date de la signature de la cession. Dans le cas contraire les parties peuvent décider de prolonger les délais ou cesser toute négociation.

II.4. Garanties

Le vendeur s’engage à signer simultanément à l’acte de cession 

• une convention de garantie d’actif et de passif. Cette convention stipule que toute augmentation de passif ou diminution d’actif dont le fait générateur est antérieur à la cession restera à la charge du vendeur. 
• une déclaration de bonne foi sur l’ensemble des informations qu’il a fourni à l’acquéreur

II.5. Divers

Les conditions de la gestion de l’entreprise durant la période qui s’écoule entre la signature du protocole et de l’acte de cession sont à préciser au-delà de termes un peu vagues comme la gestion en « bon père de famille » : opérations sur le haut de bilan, gestion du personnel, signature de contrats etc.

La durée et les conditions de l’accompagnement sont également à préciser. Il vaut en général mieux qu’une certaine souplesse soit laissée sur la durée car les différences de personnalité entre l’acheteur et le vendeur ont tôt fait de tendre la relation.

Une clause de non concurrence peut être utile et doit être soigneusement rédigée pour que le vendeur ne soit pas tenté de transmettre son savoir à un tiers autre que l’acheteur.

Une clause pénale peut être incluse qui impose à la partie qui causerait l’arrêt de l’opération par une faute de sa part, le versement à l’autre partie d’une pénalité d’un montant dissuasif. Il peut aussi être envisagé une clause de dédit pour le cas où l’arrêt est demandé par l’une des parties. En général les parties s’engagent à respecter une stricte confidentialité sur l’opération jusqu’à la signature de la cession.

Comme tout contrat il peut prévoir l’intervention d’un arbitre an cas de litige entre les parties, la répartition des droits, frais et charges qui y sont liés, son enregistrement – ou non- auprès du service des impôts, les cas d’empêchement du fait de force majeure, etc. Des pièces peuvent être jointes au protocole pour les rendre contractuelles : extrait Kbis, statuts, comptes de derniers exercices, comptes rendu des dernières assemblées générales.

Conclusion

Le protocole de cession engage définitivement les parties : sa rédaction doit donc être faite de manière minutieuse et nécessite en général de nombreux aller et retour et mises au point. Il doit être exhaustif, tout ce qui n’est pas explicité pourrait faire l’objet de contentieux difficiles à régler. Comme il s’agit de droit commercial, pour un juge, seul ce qui est écrit s’applique. Ainsi si la garantie de passif prévoit que le vendeur est responsable du tout passif découvert ultérieurement à la cession n’entraîne pas qu’il doive le payer si ce n’est pas dit ! Une clause mal rédigée ou incomplète peut donc avoir de graves conséquences. Plus le texte sera clair et explicite plus faible sera le risque de difficultés ultérieures.

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