Dans quelles conditions doit-on déclencher une OPA ?

L'offre publique se définit comme la procédure qui permet à une personne de faire connaître publiquement sa proposition d'acheter ou de vendre des titres d'une société cotée.

On distingue traditionnellement entre les offres publiques d'acquisition (OPA), les offres publiques d'échange (OPE) et les offres publiques de vente (OPV). Toutes ces offres constituent des propositions de contracter, mais dans certains cas, elles sous-tendent une liberté contractuelle limitée. La réglementation tente ainsi de concilier la volonté d'acquisition des émetteurs avec l'exigence de protection des actionnaires minoritaires. Cette double finalité explique que l'offre publique puisse être volontaire (I) ou, à l'inverse, obligatoire (II). 

I. LES OFFRES PUBLIQUES VOLONTAIRES 

Les offres publiques volontaires résultent en général d'une opération industrielle d'acquisition. La réglementation (A) et la procédure (B) applicables à ces offres sont précisées dans le Règlement Général de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF).

A. La réglementation des offres publiques volontaires

Bien que la réglementation des offres publiques volontaires soit principalement issue du droit interne (1) l’influence du droit communautaire en ce domaine est croissante (2).

1. La réglementation française 

L'article L. 433-1 du Code Monétaire et Financier renvoie expressément au Règlement Général de l'AMF pour fixer les règles relatives aux offres publiques. Le Règlement Général prend appui sur deux grands principes. Le premier est le principe d'égalité entre actionnaires : tous les actionnaires doivent bénéficier d'une égalité de traitement. Le deuxième réside dans la transparence du marché : l'auteur de l'offre doit délivrer au marché une information précise et exacte contenue dans la note d'information. 

2. La réglementation européenne

Après une longue gestation, la directive concernant les offres publiques d'acquisition a été adoptée le 21 avril 2004. Les Etats membres ont jusqu'au 21 mai 2006 pour la transposer. Elle instaure une harmonisation a minima du régime des offres publiques en réglant certains conflits de lois ou de compétences et en énonçant des principes généraux dont la plupart existaient déjà en droit français. Le droit communautaire de la concurrence constitue également un facteur pouvant impacter le déroulement d’une offre publique. L'initiateur d'un projet d'offre publique peut en effet être contraint de notifier son projet à la Commission européenne. Dans cette hypothèse, l'offre publique pourra être soumise à la condition suspensive de l'obtention de l'autorisation, afin de protéger l'initiateur de l'offre du risque en cas de veto des autorités de contrôle.

B. La procédure des offres publiques volontaires

La procédure applicable aux offres publiques volontaires permet de distinguer entre la préparation (1) et le déroulement (2) de l'offre publique.

1. La préparation de l'offre publique volontaire

Pour la société initiatrice, le dépôt de dossier d'une offre publique relève de la compétence des organes de direction (conseil d'administration ou directoire). Le comité d'entreprise de la société initiatrice et celui de la société cible doivent être consultés. L'initiateur du projet d'offre dépose à l'AMF une note d'opération qui doit comprendre les termes et conditions de l’offre ainsi que les informations relatives à l'activité, la situation financière, les résultats et les perspectives de l'émetteur et les informations concernant les droits attachés aux instruments financiers offerts. Le projet de note d'opération déposé par la société initiatrice est soumis au visa de l'AMF, lequel constitue un véritable acte d'autorisation ayant pour but de vérifier la pertinence et la cohérence de l'information délivrée. L'AMF peut aussi formuler des avertissements destinés à favoriser la compréhension du public.

2. Le déroulement de l'offre publique volontaire

L'ouverture de l'offre publique fait l'objet d'une publication d’un avis par l'AMF. L'offre a en principe une durée de 25 jours de bourse. Pendant cette période, les parties à l'offre voient leur intervention sur le marché limitée. L'offre peut faire l'objet d'une surenchère pendant un délai expirant le cinquième jour de bourse précédant la clôture. Face à une offre publique inamicale, la société cible peut adopter des mesures de défense parmi lesquelles on peut citer le lancement d'une contre-offre sur les actions de l'initiateur, ou bien l'émission de valeurs mobilières au profit d'un tiers ("le chevalier blanc"). Mais la marge de réaction de la société cible reste encadrée par les limites édictées notamment par l'AMF de libre jeu des offres. L'efficacité des défenses anti-OPA résulte donc principalement d'une anticipation de la société cible par des mécanismes préventifs tels que la rédaction de clauses de franchissement de seuil dans les statuts.

II. LES OFFRES PUBLIQUES OBLIGATOIRES

La mise en place d'offres publiques obligatoires poursuit un double but. D'une part, cette procédure permet de protéger les intérêts des actionnaires minoritaires en leur offrant une porte de sortie en cas de changement de contrôle de la société (A). D'autre part, elle permet à un actionnaire détenant plus de 95 % des droits de vote de sortir une société de la cote (B).

A. Les offres obligatoires

Les offres obligatoires doivent être mises en œuvre dans trois cas précis (1), qui peuvent néanmoins faire l'objet de dérogations (2).

1. Les cas de dépôts obligatoires 

En premier lieu, le dépôt d'une offre est obligatoire en cas de franchissement du seuil du tiers du capital ou des droits de vote. Peu importe dès lors la cause du franchissement (acquisition ou droit de vote double), le nombre de détenteurs (une personne seule ou agissant de concert) ou même l'objet du franchissement (titres de capital seuls ou avec droit de vote). En second lieu, le dépôt est également obligatoire en cas de franchissement indirect résultant de l'acquisition d'une société non cotée dont la part essentielle des actifs est constituée de titres d'une société cotée. Enfin, la dernière hypothèse vise la prise de contrôle "rampante". Le dépôt est ainsi obligatoire lorsque la participation est située entre le tiers et la moitié du capital ou des droits de vote et qu'elle vient à s'accroître de plus de 2 % en moins d'un an.

2. Les cas de dérogations et de dispenses

Trois situations peuvent permettre d'éviter ce dépôt obligatoire. L'initiateur peut en premier lieu être dispensé de dépôt lorsque le franchissement de seuil résulte d’une mise en concert qui n'a pas modifié le contrôle de la société. En outre, l'AMF peut autoriser de manière temporaire le franchissement du seuil du tiers dès lors que ce franchissement porte sur moins de 3% du capital ou des droits de vote et que sa durée n'excède pas six mois. Enfin, il existe sept catégories définies de dérogations énumérées à l'article 234-8 du règlement général de l'AMF : la transmission à titre gratuit entre personnes physiques ou la distribution d’actifs réalisée par une personne morale au prorata des droits des associés ; la souscription à une augmentation de capital d’une société en situation de difficulté avérée ; les opérations de fusion ou d’apports soumises à l’approbation de l’assemblée des actionnaires ; le cumul d’une opération de fusion ou d’apport soumis à l’approbation de l’assemblée des actionnaires et d’un accord entre actionnaires ; la réduction du nombre total de titres ou de droits de vote ; la détention de la majorité des droits de vote par le demandeur ou par un tiers agissant seul ou de concert ; et les opérations de reclassement.

B. Les offres publiques de retrait et le retrait obligatoire

La protection des actionnaires est également assurée par le mécanisme du retrait. Le retrait obligatoire (2) qui permet l'exclusion d'un actionnaire, n'est que la suite éventuelle d'une offre publique de retrait (1).

1. Les cas d'offre publique de retrait

Les articles 236-1 à 236-6 du règlement général de l'AMF prévoient le dépôt d'une offre publique de retrait dans trois situations. La première résulte de la détention d'au moins 95 % des droits de vote de la société par un actionnaire. L'offre publique de retrait peut alors être à l'initiative des actionnaires minoritaires comme des majoritaires. Lorsque la demande provient d'un actionnaire minoritaire, l'AMF statue sur sa recevabilité et, le cas échéant, peut imposer le dépôt d'une offre publique de retrait à l'actionnaire majoritaire. La deuxième situation concerne la transformation de la société en société en commandite par actions. Enfin, la dernière hypothèse est plus générale en ce qu'elle vise les modifications statutaires et financières significatives telles que la réorientation de l'activité ou l'apport d'actifs.

2. Les cas de retrait obligatoire

Afin de permettre à l'initiateur d'une offre publique de pouvoir fermer le capital de la société cotée, il est prévu une procédure de retrait obligatoire ("squeeze out") qui permet l'exclusion des actionnaires minoritaires. Il s'agit d'une expropriation pour cause d'utilité "privée". Le retrait obligatoire ne peut avoir lieu qu'après le dépôt de l'offre publique de retrait liée à la détention d'au moins 95 % des droits de vote par un actionnaire. Les actionnaires ont alors droit à une indemnité qui correspond soit au prix proposé lors de l'offre de retrait, soit à l'évaluation des titres par un expert indépendant selon la méthode "multi-critères". Le choix entre l'une ou l'autre des méthodes est fait en faveur du prix le plus élevé.

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