Comment rédiger une clause d'ajustement de prix en fonction d'une situation nette comptable ?

Les opérations de cession de contrôle d’une société impliquent quasi systématiquement la fixation d’un prix de cession entre les parties sur la base d’une situation bilancielle de l’entreprise.

En effet, qu’elle que soit l’activité de la société, le prix de cession est souvent négocié en tenant compte d’une situation bilancielle, soit que le prix soit fonction du patrimoine de la société, c’est-à-dire de son actif net social, soit que le prix soit établi par un multiple du résultat net (de l’EBIT ou de l’EBITDA) ou du chiffre d’affaires.

Or, il existe souvent un délai important entre la date de fixation du prix et la date de clôture des comptes de référence. En effet, la négociation sur le prix ne se déroule pas nécessairement dans les semaines qui suivent l’établissement du bilan annuel et, en tout état de cause, la durée nécessaire à l’approbation finale de ces comptes annuels a souvent pour effet que la date de fixation du prix est éloignée de la date de clôture des comptes. 

1. L’objectif de la clause d’ajustement 

Les protocoles d’accord de cession de contrôle comportent donc souvent une clause par laquelle les parties vont convenir de faire évoluer un prix de cession de base au regard d’une situation comptable intermédiaire établie à la date de signature du protocole d’accord.

L’objectif des parties est donc de rendre compte, dans leur prix de cession, de la situation réelle de la société, appréciée à une date la plus proche possible de la signature du protocole d’accord.

La rédaction de la clause devra donc prévoir l’établissement d’une situation comptable intermédiaire, établie, pour les besoins de la cause, à une date proche de la signature du protocole d’accord. Les parties compareront cette situation avec le bilan de référence leur ayant permis de fixer initialement le prix de base.

Une fois cette situation intermédiaire établie, les parties auront pu prévoir, par exemple, que le prix sera réduit ou augmenté, euro pour euro, de la différence entre le montant des capitaux propres existant dans le bilan de référence et le montant de ces mêmes capitaux propres tels qu’ils ressortent de la situation comptable intermédiaire établie à la date de signature du protocole d’accord. La comparaison des deux situations nettes permettra de constater la création ou la destruction de valeur entre la date du bilan de référence ayant permis la fixation du prix de base et la date de signature du protocole d’accord.

La date la plus logique à retenir pour l’établissement de cette situation comptable intermédiaire sera la date de transfert de propriété des droits sociaux composant le capital de la société cible. C’est en effet à compter de cette date que le cessionnaire peut assurer la gestion de la société cible et qu’il devient donc responsable des résultats sociaux obtenus.

Toutefois, cette situation conduira les parties à modifier le prix de cession après le transfert effectif de propriété ce que les parties peuvent souhaiter éviter. Le protocole d’accord pourra alors prévoir une date de signature initiale (signing) et une date de réalisation effective décalée dans le temps (closing). Dans la période intermédiaire les parties auront le temps de fixer le prix de façon définitive. 

2. L’établissement de la situation comptable intermédiaire 

Qu’elle que soit la date choisie pour la clôture de cette situation comptable intermédiaire, la clause d’ajustement du prix figurant dans le protocole d’accord devra décrire les règles d’établissement de cette situation intermédiaire.

En effet, les opérations d’établissement des comptes seront matériellement accomplies soit par le cédant si la date choisie pour la clôture est antérieure à la date de transfert de propriété soit, à l’inverse, par le cessionnaire si la date choisie est postérieure à ce transfert de propriété.

Ainsi, la clause devra préciser celle des parties qui est responsable de l’établissement initial de cette situation comptable. La clause devra également aménager une période pendant laquelle l’autre partie pourra vérifier le premier projet de comptes qui lui aura été transmis. Durant cette période située soit entre le signing et le closing, soit postérieurement au closing, les parties devront confronter leurs éventuels points de vues divergents sur certains postes comptables. La clause devra donc organiser ce processus de discussion entre les parties qui doit leur permettre de fixer définitivement le prix.

Pour faciliter ce processus de discussion, la vérification réalisée par celle des parties qui reçoit le premier projet de situation intermédiaire pourra être effectuée par un audit sur pièces et réalisés dans les locaux de la société. La clause devra alors prévoir les conditions de réalisation de cet audit de vérification et viser l’obligation pour la société cible de mettre à la disposition des auditeurs les documents permettant de réaliser leur mission. A défaut de négociation d’une clause de cette nature, l’actionnaire de contrôle de la société cible pourrait valablement refuser tous accès aux documents sociaux et forcer l’autre partie à réaliser sa vérification sur les seuls documents transmis. La clause d’ajustement pourrait également décrire le détail recherché par les parties lors de la transmission du premier projet de situation intermédiaire (bilan simplifiée, liasse fiscale complète, balance comptable intégrale, accès ou non aux documents financiers de l’entreprise, accès ou non aux dossiers de préparation du commissaire aux comptes…).

A la bonne fin de ce processus, la clause d’ajustement pourra également fixer certaines règles de comptabilisation devant être utilisées par les parties. En effet, la fixation des différents postes comptables ne relève pas nécessairement d’un processus scientifique immuable et peut laisser place à une certaine subjectivité. Ainsi, pour les sociétés réalisant des chantiers s’étalant sur plusieurs exercices sociaux, la société cible peut procéder à une comptabilisation du poste comptable des travaux en cours, selon la méthode dite de l’avancement ou selon la méthode dite de l’achèvement. De même, la société cible fixe, selon des critères subjectifs, les méthodes de valorisation de ses stocks.

En conséquence, la clause devra fixer la stratégie retenue par les parties pour l’établissement de cette situation comptable intermédiaire. La clause pourra, par exemple, faire référence aux méthodes comptables utilisées pour l’établissement des derniers comptes sociaux et prévoir que ces mêmes méthodes devront être utilisées, ne varietur, par les parties. Une telle clause suppose que le cessionnaire ait pu valider dans le détail les méthodes utilisées précédemment par le cédant.

La clause pourra, au contraire, déroger aux méthodes comptables habituelles (puisqu’il s’agit d’une situation intermédiaire ad hoc non requise par la loi) pour prévoir par exemple:

(i) qu’il ne sera pas tenu compte de provisions pour restructurations de sites

(ii) que les provisions pour risques et charges ne seront pas modifiées (en raison du fait que les contentieux en cause sont couverts par une convention de garantie d’actif et de passif)

(iii) que sera seule vérifier l’existence des éléments de l’actif immobilisé et non leur valeur réelle.

En tout état de cause, sauf exceptions décrites spécifiquement, comme dans l’exemple ci-dessus, les parties auront intérêt à prévoir que la situation intermédiaire devra être établie selon les principes et méthodes comptables applicables en France et aux usages en vigueur dans le secteur d’activité. Cette dernière mention relative au secteur vise à faire référence aux règles spécifiques édictées par le Comité de Réglementation Comptable pour certains secteurs. 

3. Le règlement des conflits 

La rédaction précise de la clause d’ajustement du prix en fonction de la situation nette aura pour objectif d’éviter tout conflit entre les parties. Néanmoins, si des divergences de vues entre les parties devaient subsister malgré les règles fixées par la clause, les parties devront impérativement convenir d’une méthode d’expertise visant à fixer définitivement le prix de cession.

En effet, l’article 1591 du Code civil applicable à toute opération de vente et donc notamment aux opérations de cession d’actions ou de parts sociales dispose que "Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties" et l’article 1592 du Code civil complète ce principe en disposant que « Il peut cependant être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente ».

La jurisprudence a interprété ces dispositions en affirmant que le prix de vente devait donc être déterminé ou déterminable à peine de nullité de la vente.

Par « déterminé », il faut entendre que le prix doit pouvoir être établi à la simple lecture de l’acte de vente. Par « déterminable », les juridictions entendent que le prix doit pouvoir être fixé par une simple exécution des clauses de l’acte, sans nécessité d’un nouvel accord ultérieur des parties. En application de l’article 1592 du Code civil, le prix sera également « déterminable » si le contrat de cession prévoit l’intervention d’un tiers expert pour fixer le prix en cas de désaccord des parties.

En conséquence, si la clause d’ajustement du prix n’est pas suffisamment précise, il existe un risque important que le juge saisi du contentieux de détermination du prix, constate que le prix ne puisse pas être fixé sans un nouvel accord des parties et qu’en conséquence, la vente soit nulle.

Par exemple, il a été jugé que le prix de cession est considéré comme indéterminé lorsqu'il est fixé en fonction du résultat net après impôts de la société cible mais que l'établissement des comptes de référence est laissé à l’entière liberté de l'une des parties. La fixation du processus d’accord visé ci-dessus est donc particulièrement importante.

En conséquence, pour éviter tout risque d’indétermination du prix de cession, les parties pourront prévoir de faire trancher leur différend, non par le juge naturel du contrat (juridiction ou tribunal arbitral) mais par un véritable tiers expert. Les parties pourront ainsi avoir recours à un expert indépendant agissant dans le cadre des dispositions de l’article 1592 ou de l’article 1843-4 du Code civil (expert désigné pour tout évaluation de droits sociaux).

La décision de l’expert sera définitive et fera la loi des parties. Les parties n’ont de recours contre la décision de l’expert qu’en cas d’erreur grossière. Dans cette hypothèse, la décision de cet expert ne peut pas être rectifiée par le juge qui ne peut qu’annuler la décision rendue et enjoindre aux parties de saisir un nouvel expert pour fixer le prix de cession. En cas d’erreur simple, le prix sera néanmoins fixé sans remise en cause possible et la partie lésée aura pour seul recours la mise en œuvre de la responsabilité civile de l’expert. 

4. La fixation définitive du prix de cession 

Une fois fixée de façon définitive entre les parties, la situation comptable intermédiaire permettra de fixer le prix de façon définitive.

La modification du prix de base agréé initialement par les parties pourra être simple, une modification à l’euro l’euro au regard de la différence du montant des capitaux propres ou pourra être le résultat d’une formule préétablie par les partie (multiple de l’EBITDA supérieur à un certain seuil attendu par exemple).

Puisque le résultat de la modification du prix est inconnu par les parties à la date de signature du protocole d’accord, elles pourront prévoir des gardes fous pour éviter une modification trop significative du prix de base. L’ajustement du prix pourra ainsi être plafonné à la hausse ou à la baisse ou encore pourra être calculé après application d’une franchise ou d’un seuil. Lorsqu’il s’agira d’une franchise l’ajustement ne sera pris en compte que pour sa partie supérieure au montant de la franchise alors que pour le seuil, un fois celui-ci dépassé la totalité du montant de l’ajustement sera pris en compte. Lorsque les parties auront prévu un plafonnement de l’ajustement, ceci signifiera qu’en cas de dépassement de ce plafond chaque partie disposera du droit de renoncer à la vente et d’entraîner la caducité du protocole d’accord.

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